Ontario’da Şirket Kuruluşu: CBCA ve OBCA Şirketleri, Türk Anonim Şirketleriyle Temel Farklar ve Kuruluş Süreci

Sep 28

Giriş

Bu yazıda (i) yabancı yatırımcılar tarafından Kanada’nın Ontario eyaleti içerisinde faaliyet göstermek üzere kurulan bağlı şirketlerde en sık tercih edilen farklı şirket türlerinin genel özellikleri; (ii) bahsi geçen şirket türleri arasındaki temel farklılıklar; (iii) bu şirket türleri ile Türk anonim şirket türü arasındaki temel farklılıklar; (iv) şirket kuruluşu için gerekli bilgi ve belgeler; ve (v) doğrudan yabancı yatırımlar mevzuatı ve bankacılık uygulamalarına dair Kanada’da şirket kuruluşu öncesinde yabancı yatırımcılarca bilinmesi faydalı olacak önemli hususlar ele alınmaktadır.

Ontario Partnerships Act kapsamında kurulabilecek adi ortaklık (general partnership) ve Limited Partnerships Act kapsamında kurulabilecek komandit ortaklık (limited partnership) türündeki yapılanmalar, belirli sektörlerdeki özel yatırımlar için tercih edilmeleri ve doğrudan yabancı yatırım gerçekleştirmek üzere Kanada’da bağlı kuruluş tesis etmek isteyen yabancı yatırımcılar tarafından sıklıkla tercih edilmemeleri nedeniyle, bu yazının kapsamı dışında bırakılmıştır. Aynı şekilde, ana şirketten ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığından sınırlı sorumluluk koruması sağlamayan ve Kanada’daki faaliyetlerden doğan yükümlülüklerin doğrudan ana şirkete ait olmasına ve ana şirketin malvarlığının bu yükümlülüklere maruz kalmasına yol açan “şube” tipi yapılanmalar da, yalnızca sınırlı hallerde geçerli bir alternatif olmaları nedeniyle inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.

Ontario eyaletine doğrudan yabancı yatırım gerçekleştirmek isteyen kişiler tarafından kurulabilecek şirket türleri

Federal bir devlet olması sebebiyle iki kademeli bir hukuk sistemine sahip Kanada’da, şirket kurmak isteyen yatırımcılar, Federal Ticaret Şirketleri Kanunu olan Canada Business Corporations Act (“CBCA”) kapsamında, dilerlerse tercih ettikleri eyalet (province) veya bölge (territory) kanunları kapsamında bağlı kuruluş teşkil edebilirler.

Buna göre, faaliyetleri özellikle Ontario eyaletinde yoğunlaşacak yahut yönetim merkezi Ontario eyaletinde bulunacak bir bağlı kuruluşun da, CBCA’ya alternatif olarak, Ontario eyaleti ticaret şirketleri kanunu olan Ontario Business Corporations Act (“OBCA”) düzenlemelerine istinaden kurulması mümkündür.

Gerek CBCA altında kurulacak federal ticaret şirketi, gerek OBCA altında kurulacak Ontario eyaleti ticaret şirketi, kurucularından, pay sahiplerinden ve yönetim kurulu üyelerinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olup, pay sahipleri bakımından sınırlı sorumluluk koruması tesis eden; kural olarak tek pay sahipliğine ve tek kişi yönetim kuruluna izin veren; farklı pay sınıflarına imkân tanıyan ve yönetim kurulu veya pay sahipleri toplantısı bakımından (bu yazıda kolaylık amacıyla pay sahipleri toplantısı “genel kurul” olarak anılmıştır) dolaşım yoluyla yazılı karar alınmasına olanak tanıyan esnek yapılardır. Bununla beraber, her iki şirket türü arasında önemli farklar da bulunmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, CBCA ve OBCA şirketleri, Türk hukukundaki anonim ve limited şirket ayrımına benzer farklı şirket türleri değil, aynı sermaye şirketi türünün (business corporation) iki farklı kanun altındaki görünümleridir.

Alternatif şirket türleri arasındaki temel farklar

Federal ve eyalet kanun sistemleri arasındaki diğer başlıca farklar ve benzerliklere ilişkin ayrıntılı izahat, bu yazının sonunda yer alan karşılaştırmada sunulmuştur. Bununla beraber, her iki kanun sistemi kapsamındaki şirketlerin temel özellikleri şu şekildedir:

CBCA kapsamında federal şirketlerin temel özellikleri

CBCA şirketi federal düzeyde kurulur ve kuruluş belgelerinde kayıtlı olacağı ofisin bulunduğu Kanada eyaleti veya bölgesi belirtilir. Kayıtlı ofisin şirketin fiilî operasyon merkezi olması zorunlu değildir; ancak resmî bildirimlerin alınabileceği geçerli bir adrese sahip olması gerekir. Şirket kayıtları, kural olarak, Kanada’daki kayıtlı ofiste veya yönetim kurulunun belirlediği başka bir Kanada adresinde tutulur; Kanada içinden elektronik erişim imkânı sağlanmak kaydıyla Kanada dışında da tutulabilir.

Federal şirketlerin sahip oldukları başlıca avantajlar şunlardır:

Şirket unvanının federal incelemeden geçmesi Kanada çapında daha güçlü bir kurumsal kimlik sağlar;

CBCA şirketi, Kanada genelinde hukuki ehliyete sahip olmakla birlikte, faaliyet gösterdiği eyalet veya bölgelerde gerekli eyalet dışı şirket kayıtlarını tamamlamalıdır. Ontario’da faaliyet gösteren federal şirketler, Kanada dışında kurulmuş şirketlere uygulanan eyalet dışı faaliyet lisansı (extra-provincial licence) edinilmesi şartına tâbi değildir; Corporations Information Act kapsamında harca tâbi olmayan bir ilk bildirim sunulması yeterlidir. Bu işlem federal kuruluş süreciyle eş zamanlı olarak çevrim içi yürütülebilir. Diğer eyalet veya bölgelerde ise ayrıca kayıt ve harç yükümlülükleri doğabilir;

Birden fazla eyalette veya uluslararası alanda faaliyet gösterecek işletmeler için federal statü, ticari açıdan muhataplar nezdinde daha kurumsal bir algı yaratabilir.

Buna karşılık aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır:

CBCA uyarınca genel kural, yönetim kurulu üyelerinin en az %25’inin kanunda tanımlanan anlamda Kanada mukimi (resident Canadian) olmasıdır. Yönetim kurulunda dörtten az üye varsa, en az bir üye bu niteliği taşımalıdır. Yalnızca çalışma izniyle Kanada’da bulunan bir kişinin bu şartı karşılayacağı varsayılmamalı; önerilen yönetim kurulu üyesinin vatandaşlık, daimî ikamet ve Kanada’daki mutat ikamet durumu kuruluş öncesinde ayrıca teyit edilmelidir. Belirli düzenlemeye tabi sektörlerde daha yüksek Kanada mukimliği şartları uygulanabilir;

Federal şirketlerin, doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının veya paylarının değerinin en az %25’ine sahip olan ya da şirket üzerinde fiilî kontrol gücüne sahip olan tüm gerçek faydalanıcılarının (individuals with significant control – “ISC”) bilgilerini, federal şirket sicil mercii konumundaki Corporations Canada’ya sunması gerekmektedir. Bu bilgilerden bazıları, gerçek faydalanıcıların adları, tebligat adresleri ve sahip oldukları kontrol gücünün niteliği gibi, Corporations Canada tarafından kamuya açıklanır. Türk ana şirketin Kanada bağlı şirketinin doğrudan pay sahibi olması, ISC yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Türk ana şirketin ortaklık ve kontrol zinciri incelenerek nihai gerçek kişi pay sahiplerinin ve doğrudan pay sahipliği eşiğini karşılamasa dahi şirket üzerinde doğrudan veya dolaylı etkisini kullanması halinde fiilî kontrol (control in fact) sonucunu doğuracak kişilerin belirlenmesi gerekir.

Tebligat adresi bildirilmeyen gerçek faydalanıcıların yerleşim yeri adresi kamuya açıklanır; bu nedenle her bir gerçek faydalanıcı için ayrı bir tebligat adresi bildirilmesi önerilir. Güncel mevzuat uyarınca, bankalar ve diğer belirli raporlama yükümlüleri, yüksek riskli durumlarda kendi müşteri tanıma kayıtları ile federal ISC sicili arasındaki önemli farklılıkları Corporations Canada’ya bildirmekle yükümlüdürler. Bu nedenle federal sicile, bankalara ve diğer hizmet sağlayıcılara verilen gerçek faydalanıcı bilgilerinin birbiriyle tutarlı olması önem arz eder.

OBCA kapsamında eyalet şirketlerinin temel özellikleri

OBCA kapsamında kurulan şirketler, Ontario hukukuna tabi tüzel kişilerdir. Bu şirketlerin Ontario’da kayıtlı bir merkez adresi bulunması zorunludur. OBCA şirketinin kanuni kayıtlarının, normal çalışma saatlerinde Ontario’daki kayıtlı ofisten incelenebilir olması gerekir. Kanunun öngördüğü erişim şartları sağlanmak kaydıyla, kayıtların bir kısmı fiziksel veya elektronik olarak kayıtlı ofis dışında tutulabilir. Şirketin kayıtlı adresinin şirketin fiilî operasyon merkezi olması zorunlu değildir; ancak resmî bildirimlerin alınabileceği geçerli bir Ontario adresi olmalıdır.

Ontario eyalet şirketlerinin başlıca avantajları şunlardır:

Yönetim kurulu üyeleri bakımından “Kanada mukimi” olma şartı aranmaz; Kanada vatandaşlığı veya Ontario’da ikamet zorunluluğu da bulunmamaktadır;

Ontario merkezli faaliyetlerde şirketler hukuku bakımından federal ve eyalet düzeyinde iki ayrı şirket sicilinin takip edilmesine gerek kalmaz;

Ontario’da özel şirketler, federal şirketlere benzer şekilde gerçek faydalanıcılara ilişkin kayıt tutmakla mükelleftir. Ancak bu bilgiler, resmî merciler tarafından talep edilmesi halinde açıklanmak üzere şirket kayıtlarında tutulur; mevcut genel rejimde rutin olarak kamu siciline sunulmaları gerekmez.

Belirtmek gerekir ki, bu son nokta ile ilgili olarak federal, eyalet ve bölge maliye bakanları 2017’de gerçek faydalanıcı şeffaflığının güçlendirilmesi konusunda uzlaşmıştır. Federal kamuya açık sicil 2024’te yürürlüğe girmiş; Québec eyaletinde de kamuya açık bir sicil uygulaması bulunmaktadır. Ontario’da ise henüz böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla, OBCA kapsamındaki gizlilik avantajı ileride ortadan kalkabilir ve bazı verilerin kamuya açıklanması gerekliliği gündeme gelebilir.

CBCA/OBCA özelinde Kanada ve Türk şirketler hukuku kuralları ve uygulamaları arasındaki başlıca farklar

Kanada’da bağlı şirket kurmayı düşünen Türk yatırımcılar, iki ülke sistemi arasında önemli farklar bulunduğunu dikkate almalı; buna göre hukuk danışmanlarına hangi konularda ve hangi yönde talimat vermelerinin mümkün veya münasip olduğunu değerlendirmelidir. Bu bölümde iki ülke arasındaki şirketler hukuku kurallarındaki bazı farklar ele alınmaktadır.

Bu bölüm içerisinde “Kanada”ya yapılan atıflar, aksi belirtilmedikçe CBCA ve OBCA altında kurulu şirketleri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.

Sermaye ve pay sistemine ve devirlerine ilişkin hususlar

Kural olarak asgari sermaye gereksinimi yoktur. Kanada’da genel ticaret şirketlerinin kuruluşunda asgari sermaye şartı yoktur; ticaret şirketleri tek bir payla ve sembolik bir bedelle kurulabilir, ancak şirket payları, yönetim kurulunca belirlenen karşılığı para, mal veya geçmişte ifa edilmiş hizmet olarak tamamen ödenmeden ihraç edilemez; pay sahibinin keşide edeceği borç senedi veya ödeme vaadi karşılık olarak kabul edilemez. Türk anonim şirketler hukukundaki, payların kuruluşta ihraç edilerek bedellerinin kanuni süre içinde kısmen veya tamamen sonradan ödenmesine dayanan sistem Kanada’da aynı şekilde uygulanmaz; paylar, yönetim kurulunca belirlenen karşılık şirkete tamamen sağlanmadan ihraç edilemez.

Kural olarak payların itibari değeri yoktur. Kanada’da paylar nominal değerden yoksundur. Pay ihraç bedelleri yönetim kurulunca belirlenir ve ihraç bedelinin tamamı şirketin “beyan olunan sermaye” (stated capital) hesabına kaydedilir. Türk hukukunda mevcut itibari değer ve emisyon primi ayrımı bulunmamaktadır.

Hamiline yazılı pay ihraç edilemez. OBCA ve CBCA şirketlerinde pay sahipliği şirketin menkul kıymetler siciline kaydedilir; paylar senede bağlanmış olarak veya senetsiz (çıplak pay) olarak ihraç edilebilir.

Halka açık olmayan şirketlerde pay devir kısıtlamalarının esas sözleşme veya pay sahipleri sözleşmesinde yer alması, şirketlerin aksi durumda kendilerine uygulanacak sermaye piyasası mevzuatı düzenlemelerinden muaf tutulmasına imkân sağlayan özel ihraççı (private issuer) ve diğer izahname muafiyetlerinin şartlarının karşılanması bakımından yeterli ve yerleşik bir uygulamadır. Bununla birlikte, ilgili muafiyetlerin diğer şartları ayrıca değerlendirilmelidir. Pay devri kısıtlamaları genellikle yönetim kurulunun ön onayına bağlanır.

Pay devirleri, geçerli bir devir sözleşmesi yapılması, devrin pay defterine kaydedilmesi ve (varsa) pay senedinin ciro edilerek teslim edilmesiyle yapılır; noter şartı yoktur.

Şirket paylarının edinimi için finansal yardım yasağı bulunmamaktadır. Üçüncü kişilerin şirket paylarını edinimlerinde şirketçe kredi, teminat veya benzeri yollarla finansal destek sağlanmasını sınırlayan düzenlemeler OBCA ve CBCA’dan çıkarılmış olup, bu işlemler yönetim kurulu üyelerinin genel özen ve sadakat yükümlülüklerine ve şirket alacaklılarının korunmasına ilişkin genel hükümlere tâbi olarak gerçekleştirilebilmektedir.

Şirketin kendi paylarını geri alması işlemleri de sayılan korumalara ek olarak temettü dağıtımları için uygulanan teste benzer ödeme gücü testine tâbi olarak gerçekleştirilebilir.

Şirketin kuruluş ve yönetişim evrakına ilişkin hususlar

Ayrıntılı esas sözleşme yerine kısa esas sözleşme (articles), iç yönerge (by-laws) ve oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesi (unanimous shareholders agreement) kullanılır. Kanada’da şirketlerin kuruluşunda hazırlanan esas sözleşme (articles of incorporation) kısa bir sicil belgesidir. İçeriği tipik olarak unvan, pay sınıfları, yönetim kurulu üyesi sayısı, pay ve diğer menkul kıymet devirlerinde uygulanacak devir kısıtlamalarından ibarettir. Halka açık olmayan şirketlerde (private company) bu devir kısıtlamalarının kuruluş esas sözleşmesinde veya pay sahipleri sözleşmelerinde yer alması, uygulanabilir özel ihraççı ve diğer izahname muafiyetlerinin şartlarının karşılanması bakımından yerleşik uygulamadır; ancak ilgili muafiyetlerin diğer şartları ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kısıtlamalar altında devir işlemleri genellikle yönetim kurulunun ön onayına bağlanır.

Şirketin iç işleyişi daha ayrıntılı bir veya birden fazla iç yönerge (by-laws) ile düzenlenir. Şirket iç yönergeleri sicile verilmez ve kamuya açık değildir.

Oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesi (unanimous shareholders agreement) Kanada hukukuna özgü bir araç olarak kanunen düzenlenmiştir. Türkiye’de ortakların hakları ve yönetim mekanikleri esas sözleşme, genel kurul kararları ve pay sahipleri sözleşmeleriyle düzenlenebilir. Ancak pay sahipleri sözleşmesi, kural olarak yalnızca tarafları arasında borç doğurur; şirketler hukuku bakımından sonuç doğurması gereken hükümlerin ayrıca esas sözleşmeye yansıtılması gerekebilir. Buna karşın, Kanada’da kanunen düzenlenen bir hukuki araç olan oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesiyle yönetim kurulunun yetkileri pay sahiplerine devredilebilir. Bu şekilde bir sözleşmeyle yönetim kurulu yetkilerini üstlenen pay sahipleri, aktarılan yetkiler ölçüsünde yönetim kurulu üyelerinin hak, yükümlülük ve sorumluluklarını da üstlenir. Tek pay sahibinin yazılı beyanı da bu işlevi görebilir. Bu sözleşmeler, şirkete sonradan katılan pay sahipleri bakımından kanunen kendiliğinden bağlayıcı nitelik taşır; ancak sözleşmenin varlığı devralana pay senetleri üzerinde yer alacak kayıtlarla ya da başka bir şekilde bildirilmezse, devralan kanuni süreler içinde bu devri feshedebilir.

Tek pay sahipli şirketlerde, ana şirket, yazılı bir pay sahibi beyanıyla oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesiyle aynı hukuki etkiyi doğuracak şekilde, kanunda yönetim kuruluna tanınan yetkileri (ve aktarılan yetkiler ölçüsünde yönetim kurulu üyelerinin hak, yükümlülük ve sorumluluklarını) kendi üzerine alabilir.

Yönetim organları ve pay sahiplerinin yetkilerine ilişkin hususlar

Yönetim kurulu üyeleri sadece gerçek kişilerden seçilebilir. Kanada’da yönetim kurulu üyeleri gerçek kişi olmalıdır. Tüzel kişi doğrudan yönetim kurulu üyesi olarak atanamaz.

Organsal yetkilerin kanuni dağılımında pay sahiplerinin rolü kanuni düzende sınırlıdır. Türk hukukunda genel kurulun devredilemez yetkileri kanunla tespit edilmiş olup nispeten geniştir. Kanada’da yönetim ve işlerin idaresi kural olarak yönetim kuruluna aittir.

Esas sözleşme, iç yönerge veya oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesiyle aksi öngörülmedikçe; esas sözleşmede izin verilen pay sınıfları ve sayısı dahilinde yeni pay ihracı, yönetim kurulu üyelerinin ve şirket yöneticisi (officer) olarak görev yapan kişilerin ücretlerinin tespiti, belirli yetkilerin yönetim kurulu komitelerine veya şirket yöneticilerine devri, şirket yöneticilerinin atanması ve azli ile kâr payı dağıtımı yönetim kurulunun yetkisindedir. Pay sahipleri ise, oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesiyle farklı bir düzenleme yapılmadığı müddetçe, prensip olarak yönetim kurulu üyelerini seçer ve azleder, denetçiyi atar, yönetim kurulunca kabul edilen iç yönergeleri onaylar ve temel değişiklikleri (pay sınıflarının ve sermaye yapısının değiştirilmesi dahil esas sözleşme değişiklikleri, birleşme, malvarlığının tamamının veya tamamına yakınının satışı ve tasfiye) özel kararla (special resolution; kullanılan oyların en az üçte ikisiyle) onaylar.

Karar, kayıt ve noter formalitelerine ilişkin hususlar

Karar ve kayıt formaliteleri daha esnektir. Kanada’da halka açık olmayan şirketlerde toplantı yapılmadan imzalanan yazılı yönetim kurulu ve pay sahibi kararları yaygın biçimde kullanılır. Elektronik imza ve uzaktan toplantı uygulamaları da genel olarak esnektir.

Şirket karar defterinin (minute book) tutulmasında esneklik tanınmıştır. Kanada şirketleri tarafından şirketin esas sözleşmesi, iç yönergeleri, yönetim kurulu ve genel kurul kararları ve tutanakları, pay sicili, menkul kıymetler devir sicili, şirket yönetim kurulu üyeleri ve şirket yöneticileri sicili ve gerçek faydalanıcılar sicilleri ile OBCA şirketleri bakımından bunların Ontario’da sahip oldukları taşınmazların listesi, şirketin karar defterinde (minute book) tutulur. Bu defterin tutulmasında, Türkiye’deki gerekliliklerin aksine, noter açılış onayı zorunlu değildir.

Noter nezdinde işlem, ticaret sicili gazetesinde ilân gibi şekli adımlar genel olarak aranmaz. Kuruluş, yönetim kurulu üyeleri ve şirket yöneticisi değişiklikleri ile pay devri gibi işlemlerin çoğu için noter onayı veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi benzeri bir ilan gerekmez. Kanunen bildirilmesi gereken yönetim kurulu üyesi, şirket yöneticisi ve adres değişiklikleri, ilgili kanuni bildirim süreleri içinde ilgili federal veya Ontario siciline çevrim içi olarak bildirilir.

Pay sahiplerinin rüçhan haklarına ve temettü dağıtımına ilişkin hususlar

Yeni pay çıkarılmasında mevcut pay sahiplerinin kanuni rüçhan hakkı yoktur. Kanada’da mevcut pay sahiplerinin yeni pay ihraçlarında rüçhanlı olarak yeni pay alma hakkı kanunen tanınan bir hak değildir; ancak esas sözleşmede veya oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesinde öngörüldüğü ölçüde doğar. Türk hukukundan farklı olarak bu hak kendiliğinden mevcut olmadığından, kuruluş belgelerinde açıkça düzenlenmediği takdirde mevcut pay sahibinin seyreltilme riski bulunmaktadır.

Kâr payı dağıtımı için yedek akçe ayrılması gerekmez; dağıtım için “ödeme gücü” testi uygulanır. Kanada’da yedek akçe sistemi yoktur. Bunun yerine, ödeme sonrasında şirket borçlarını vadesinde ödeyemeyecekse veya varlıkların gerçekleşebilir değeri borçlar ile tüm pay sınıflarının beyan olunan sermaye tutarı toplamının altına düşecekse kâr payı dağıtılamaz. Bu teste aykırı dağıtımda, dağıtım yönünde oy veren yönetim kurulu üyeleri, müteselsilen dağıtılan ve şirkete iade edilmeyen tutarları şirkete tazmin etmekle sorumludur; ancak iyi niyetle, mali tablolara veya uzman raporlarına dayanarak basiretli bir kişinin göstereceği özeni gösteren üyeler bu sorumluluktan kurtulabilir.

Şirket yöneticilerinin sorumlulukları ve pay sahipleri korumalarına ilişkin hususlar

İş adamı kararı ilkesi (business judgment rule) geniş uygulama alanı olan yerleşik bir ilkedir. Kanada mahkemeleri, yönetim kurulu üyelerinin gerekli özeni göstererek, iyi niyetle ve makul ticari gerekçelerle aldıkları iş adamı kararlarını sonradan kendi değerlendirmeleriyle ikame etmekten kaçınır. Bu ilke, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun değerlendirilmesinde önemli bir koruma sağlar ve Türk hukukundaki muadil yaklaşıma kıyasla daha yerleşik bir uygulama alanına sahiptir.

Ücret ve vergi borçlarında kanunen yönetim kurulunun sorumluluğu mevcuttur. Kanada hukukunda yönetim kurulu üyeleri, çalışanların ödenmeyen ücretlerinden (CBCA’da altı aylık ücret; OBCA’da altı aylık ücret ve on iki aya kadar izin ücreti; şu kadar ki, Ontario’da çalışanlar bakımından Employment Standards Act, her iki kanun altında kurulan şirketlerin yönetim kurulu üyeleri için aynı sorumluluğu öngörmektedir), şirketin çalışanların bordrolarından usulüne uygun olarak kesip yatırmadığı vergilerden ve (KDV muadili) mal ve hizmet vergisi / birleşik satış vergilerinden (goods and services tax / harmonized sales tax) şahsen sorumlu tutulabilirler. Bu sorumluluklar, Türkiye’deki kanuni temsilci sorumluluğuna benzemekle beraber, Kanada’da vergi idaresinin şirket yöneticilerine ve temsilcilerine yönelik takip uygulamalarının farklılıklar içerdiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Pay sahibi korumaları özellikle geniş uygulama alanlı haksız muamele davası (oppression remedy) ve şirket adına dava (derivative action) mekanizmalarıyla sağlanır. Kanada’da azınlık pay sahipleri ve şirket alacaklılarının korunması, Türkiye’deki sistemden farklı olarak, çok geniş uygulama alanları bulunan ve hâkimin önemli takdir yetkisine tâbi olan haksız muamele davası ile şirket adına dava aracılığıyla sağlanmaktadır.

Haksız muamele davalarında, pay sahipleri dışında borçlanma senedi sahipleri dahil olmak üzere şirketin veya bağlı şirketlerinin mevcut ve eski menkul kıymet sahipleri, mevcut ve eski yönetim kurulu üyeleri ve şirket yöneticileri ile mahkemenin uygun gördüğü diğer kişiler de (uygulamada bazı alacaklılar dahil) mahkemeye başvurabilir. Bu dava kapsamında hâkimler, şikayet olunan hukuka aykırılığı gidermek üzere ara karar veya nihai karar olarak, tedbir kararları, belirli ödemelerin yapılması, belirli pay sahibinin veya pay sahiplerinin paylarının belirli bir fiyattan alınması, şirketin iç yönergesinin tadil edilmesi, belirli bir yönetim kurulu üyesinin yerine başkasının atanması, şirkete kayyum (receiver veya receiver-manager) atanması, pay sahipleri sözleşmesinin tadili, şirket kayıtlarının tadili ve hatta şirketin tasfiye edilmesi gibi geniş bir yelpazede muhtelif biçimlerde hüküm tesis etme yetkisine sahiptir.

Şirket adına dava, kural olarak yalnızca mahkeme izniyle açılabilir.

Kanada’da şirket kuruluşu için gerekli bilgi ve belgeler

Aşağıdaki bilgi ve belgelerin tamamı şirketler siciline sunulmayacak olmakla birlikte; kuruluş işlemleri, ana şirket yetkilendirmesi, banka hesabı açılması, müşteri tanıma incelemesi ve şirket karar defterinin hazırlanması amacıyla gerekli olmaktadır:

Ana şirketin güncel esas sözleşmesi ile tadillerinin yayımlandığı ticaret sicili gazetesi veya noter tasdikli konsolide şirket esas sözleşmesi (İngilizce tercümeli, apostilli).

Kanada’da bağlı şirket kurulmasına ilişkin ana şirket yönetim kurulu kararı (noter tasdikli, İngilizce tercümeli, apostilli) ve imza yetkisi verilen kişilere ait yetki belgeleri (noter tasdikli, İngilizce tercümeli, apostilli).

Ana şirketin son üç ay içinde alınmış ticaret sicil tasdiknamesi / faaliyet belgesi ve imza sirküleri (İngilizce tercümeli, apostilli); yönetim kurulu üyelerinin ve şirket yöneticilerinin pasaport örnekleri; duruma göre kurucu olarak esas sözleşmeyi imzalamayan ilk yönetim kurulu üyeleri için, yönetim kurulu üyeliğini kabul beyanları (consent to act as director).

Tercih edilen unvan (eğer iki resmi dilde de unvanın tescili planlanıyorsa, İngilizce ve Fransızca olarak) ve iki alternatif unvan; gerektiğinde unvan uygunluğunu tespit eden federal/eyalet ad arama sistemi üzerinden (NUANS) unvan araştırma raporu. Alternatif olarak numaralı şirket unvanı tercih edilebilir; bu durumda unvan araştırma raporu gerekmez.

Yönetim kurulu üyelerinin ve şirket yöneticilerinin adları, adresleri, ikamet durumları ve (CBCA seçilirse) Kanada’daki ikamet statülerine ilişkin bilgiler.

Şirket/topluluk organizasyon şeması ve %25 veya daha fazla doğrudan/dolaylı paya sahip olan ya da kontrol sahibi olan gerçek kişilerin adları, doğum tarihleri, adresleri, vergi mukimlikleri ve vatandaşlıkları.

Ontario’daki kayıtlı merkez adresi (fiziki adres; posta kutusu kabul edilmez).

Pay yapısı, ilk ihraç edilecek pay sayısı ve ihraç bedeli, bedelin ödeme şekli (nakit veya aynî) ve sonraki şirket faaliyetlerinin finansman yöntemi (ek pay ihracı veya ana şirket tarafından verilecek hissedar kredisi).

Şirketin mali hesap dönemi sonu.

İş planı: faaliyet konusu, faaliyet gösterilecek eyaletler, çalışan sayısı, başlangıç tarihi ve yatırımın Investment Canada Act kapsamında bildirim, başvuru veya ulusal güvenlik incelemesi doğurabilecek özellikleri.

Doğrudan yabancı yatırım mevzuatı ve bankacılık konularındaki önemli hususlar

Kanada’da doğrudan yabancı yatırımlara ilişkin ulusal güvenlik incelemesinin hukuki temelini teşkil eden mevzuat, federal düzeyde Investment Canada Act kapsamında düzenlenmektedir. Bu kanun kapsamında Kanada’da yeni bir işletmenin kurulması, mevcut bir Kanada işletmesinin devralınmasından farklı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle Investment Canada Act bildirimi ve ulusal güvenlik analizi mutlaka şirket kuruluşuna paralel bir iş akışı olarak planlanmalıdır.

Somut olarak, yeni bir Kanada işletmesinin kurulması kural olarak Investment Canada Act kapsamında bir net fayda incelemesine (net benefit review) değil, yalnızca bildirime (notification) tâbidir. Bildirim, işletmenin kurulmasından önce veya en geç kurulmasından sonraki 30 gün içinde yapılmalıdır. Buna karşın, ulusal güvenlik incelemesi gerektiren durumlarda bu inceleme, yatırımın büyüklüğünden bağımsız olarak başlatılabilir. Yürürlükteki federal rehber, hassas teknolojiler ve hassas kişisel veriler ile ekonomik güvenlik kaygılarını ulusal güvenlik değerlendirmesinde esas alınacak kriterler arasında saymaktadır. Yeni kurulacak işletmenin faaliyetlerinin hassas teknoloji, hassas kişisel veri, kritik altyapı veya diğer ulusal güvenlik unsurlarıyla bağlantılı olması halinde, kanunen zorunlu olan bildirimin, sonradan yapılmak yerine, mümkünse kuruluş veya yatırımın uygulanmasından en az 45 gün önce sunulması değerlendirilmelidir. Bu süre genel bir kanuni bekleme süresi olmayıp, olası ulusal güvenlik risklerinin yatırım uygulanmadan önce değerlendirilmesini sağlamaya yönelik önerilen bir ihtiyat süresidir.

Yabancı sermayeli şirketlere ilişkin olarak Kanadalı bankalar mutat olarak kapsamlı müşteri tanıma incelemesi yaparlar ve bu kapsamda ana şirketin sicil belgeleri, gerçek faydalanıcılara dair bilgi ve belgeler ile şirketin yönetim kurulu üyeleri ve şirket yöneticisi olarak atanmış kişilerin kimliklerinin yanı sıra, bir veya birden fazla yönetim kurulu üyesinin veya şirket yöneticisinin banka şubesinde fiziken hazır bulunmasını dahi talep edebilirler. Yukarıda belirtilen bilgi ve belgeler, bu süreçler de dikkate alınarak tespit edilmiştir. Buna ilaveten, Türkçe belgelerin apostilli olması ve yeminli tercümelerinin bulunması süreci hızlandıracaktır. Kanada, 11 Ocak 2024’ten bu yana Apostil Sözleşmesi’ne taraf olduğundan, Türk resmi belgeleri için artık konsolosluk onayı gerekmemektedir.

Sonuç

Bağlı şirketin başlangıç faaliyetlerinin ağırlıklı olarak Ontario’da yürütüleceği ve yönetim kurulunun Türkiye’de yerleşik grup mensubu yöneticilerden oluşturulmasının amaçlandığı durumlarda, kuruluşun OBCA kapsamında gerçekleştirilmesi genellikle uygun olacaktır.

OBCA, CBCA’daki Kanada mukimi yönetim kurulu üyesi şartını içermemesi ve mevcut gerçek faydalanıcı bilgilerinin kamuya açıklanması rejiminin daha sınırlı olması nedeniyle genel olarak daha pratik görünmektedir. Buna karşılık, kısa vadede birden fazla eyalette faaliyet, Kanada çapında unvan stratejisi veya federal statünün ticari olarak kullanılması planlanıyorsa, CBCA seçeneği yeniden değerlendirilmelidir.

Belirtmek gerekir ki, şirket kuruluşu aşamasında yapılacak seçim, geri dönülmez nitelikte değildir: her iki kanun altında da şirketin, kanun değiştirme (continuance) işlemiyle, tasfiyesiz olarak diğer kanun sistemine geçmesine imkân tanınmaktadır.

Son olarak, burada sunulan öneriler, şirketler hukuku ve kurumsal uyum kolaylığına dayanmaktadır. OBCA ile CBCA şirketlerinin federal ve Ontario gelir vergisi rejimleri bakımından tabi oldukları temel esaslar genel olarak aynı olmakla birlikte, Kanada bağlı şirketinin sermaye veya hissedar kredisiyle finansmanı, grup içi hizmetler, transfer fiyatlandırması ve Türkiye’ye yapılacak ödemeler, vergisel sonuçları itibarıyla da ayrıca değerlendirilmelidir.

Ek: Konu bazında CBCA ve OBCA karşılaştırması

Yönetim kurulu üyelerinin ikameti

CBCA: En az %25 “Kanada mukimi” (resident Canadian); 4’ten az yönetim kurulu üyesi olması hâlinde en az 1; bazı sektörlerde çoğunluk. Kanada mukimi yönetim kurulu üyesinin mevcudiyeti toplantı yeter sayısında da aranır (toplantıda hazır bulunanların en az %25’i Kanada mukimi olmalıdır).
OBCA: Kanada’da veya Ontario’da ikamet şartı yok.
Pratik etki / değerlendirme: Türk yönetim kurulu üyeleriyle tam kontrol için OBCA daha uygun bir yapı sunar.

Asgari yönetim kurulu üyesi sayısı

CBCA ve OBCA: 1 (halka açık olmayan şirketlerde)
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Unvan koruması

CBCA: Federal düzeyde unvan incelemesi; Kanada genelinde daha güçlü unvan koruması ve kurumsal kimlik imkânı
OBCA: Yalnız Ontario; NUANS raporu - Ontario ağırlıklı
Pratik etki / değerlendirme: Çok eyaletli marka stratejisinde CBCA avantajlıdır; her durumda ayrıca marka tescili tavsiye olunur; şirket unvanının tescili marka hakkı koruması sağlamaz.

Kayıtlı merkez

CBCA: Esas sözleşmede belirtilen eyalette veya bölgede
OBCA: Ontario’da
Pratik etki / değerlendirme: OBCA’da fizikî bir Ontario adresi zorunludur. CBCA’da kayıtlı ofis esas sözleşmede belirtilen eyalette fiziki bir adres olmalıdır (Ontario’da faaliyet için pratikte Ontario seçilir). Posta kutusu adresleri kabul edilmez.

Şirket kayıtlarının ve defterlerinin yeri

CBCA: Kayıtlı merkez veya Kanada’da başka bir yer; Kanada içinden elektronik erişim imkânı sağlanmak kaydıyla Kanada dışında da tutulabilir.
OBCA: Kayıtların Ontario’daki kayıtlı ofisten kanunen erişilebilir ve incelenebilir olması gerekir; teknolojik erişim sağlanması halinde belirli kayıtlar başka bir yerde tutulabilir.
Pratik etki / değerlendirme: CBCA biraz daha esnektir.

ISC (gerçek faydalanıcı) kaydı

CBCA: Şirkette tutulur; Corporations Canada’ya kuruluşta ve her yıl yıllık beyanla birlikte ve değişikliğin şirket tarafından tutulan ISC siciline işlenmesinden itibaren 15 gün içinde bildirim yapılır; kısmen kamuya açıktır. Bildirim yapılmaması 100.000 Kanada dolarına kadar para cezasına ve idari fesih yaptırımına tabidir.
OBCA: Şirkette tutulur; kamuya kapalıdır, yalnızca yetkili makamlara açıklanır.
Pratik etki / değerlendirme: Şu an itibarıyla gizlilik açısından OBCA avantajlıdır; ancak bu avantaj ileride ortadan kalkabilir.

Kuruluş harcı

CBCA: 200 Kanada doları - çevrim içi başvuru (Corporations Canada).
OBCA: 300 Kanada doları (Ontario Business Registry).
Pratik etki / değerlendirme: Harç farkı göz ardı edilebilecek düzeydedir.

Yıllık beyan yükümlülüğü

CBCA: Federal yıllık bildirim 12 Kanada doları harca tabidir; yıllık ISC bildirimi yapılması gereklidir; ayrıca Ontario’da faal şirketlerin Corporations Information Act kapsamında Ontario’da faaliyete başlanmasından itibaren 60 gün içinde Ontario “ilk bildirim”ini ve değişiklik halinde “değişiklik bildirimleri”ni yapması gerekir. Federal şirketler Ontario’ya yıllık beyan vermez.
OBCA: Ontario yıllık bildirimi (Corporations Information Act altında; faaliyet yılı sonundan itibaren 6 ay içerisinde)
Pratik etki / değerlendirme: Ontario’da faal federal kanun kapsamındaki (CBCA) şirketler bakımından iki sicil nezdinde takip gerekmektedir.

Başka eyalette faaliyet

CBCA: Her eyalette eyalet dışı tescil (Ontario’da harçsız; ayrı bir lisans gerekmez).
OBCA: Her eyalette eyalet dışı tescil (ilgili eyaletin harç ve lisans gerekliliklerine tabidir).
Pratik etki / değerlendirme: Pratikte her iki durumda da tescil gerekir. Federal şirket bakımından Ontario’da ilk tescil kolay olduğundan, fark ilk bakışta göründüğünden daha az.

Genel kurul yeri

CBCA: Kanada içinde, iç yönergede belirtilen yerde; hüküm yoksa yönetim kurulunun belirlediği yerde. Kanada dışında toplantı, yalnızca yerin esas sözleşmede belirtilmesi veya oy hakkı sahibi tüm pay sahiplerinin onayı halinde yapılabilir. İç yönerge izin veriyorsa, toplantı tamamen elektronik ortamda yapılabilir.
OBCA: Ontario içi veya dışı, yönetim kurulunun belirlediği yer.
Pratik etki / değerlendirme: Türkiye’de fiziki toplantı için OBCA daha kolay; tek pay sahibinin bulunması halinde yazılı karar yeterlidir.

Yazılı kararlar

CBCA: Yönetim kurulu: oy kullanma hakkına sahip tüm üyelerin imzalarıyla. Genel kurul: halka açık olmayan şirketlerde, tüm oy hakkı sahibi pay sahiplerinin oybirliğiyle (salt çoğunluk yeterli değildir).
OBCA: Yönetim kurulu: oy kullanma hakkına sahip tüm üyelerin imzalarıyla. Genel kurul: Halka açık olmayan şirketlerde olağan pay sahibi kararları, esas sözleşme ve oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesinde daha yüksek farklı bir nisap yoksa, oy hakkı sahibi pay sahiplerinin salt çoğunluğunun imzasıyla alınabilir. Bu şekilde alınan kararlar, imzalamayan oy hakkı sahibi pay sahiplerine 10 iş günü içinde karar metni ve gerekçesiyle bildirilmelidir.
Pratik etki / değerlendirme: OBCA, halka açık olmayan çok ortaklı şirketlerde yazılı olağan kararlar bakımından CBCA’ya göre daha esnektir. Özel kararların toplantı dışında yazılı olarak alınması için her iki kanun altında da oy kullanma hakkına sahip tüm pay sahiplerinin imzası gerekir.

Denetim muafiyeti

CBCA: Halka açık olmayan bir şirkette, tüm pay sahiplerinin yazılı onayıyla bir sonraki olağan genel kurula kadar feragat edilebilir.
OBCA: Halka açık olmayan bir şirkette, tüm pay sahiplerinin yazılı onayıyla yıllık olarak feragat edilebilir.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok; denetimden feragat onayı her yıl yenilenmeli.

Oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesi

CBCA ve OBCA: Kanunen tanınan düzenleme türleridir. Muhtelif yetki ve sorumlulukların yönetim kurulu üyelerinden pay sahiplerine devredilmesine imkân verir.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Payların itibari değeri

CBCA ve OBCA: Payların itibari değeri yoktur.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Sermaye artırımında rüçhan hakkı

CBCA ve OBCA: Yalnız esas sözleşmede veya oydaşmacı pay sahipleri sözleşmesinde öngörülürse.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Kâr payı testi

CBCA ve OBCA: Yedek akçe sistemi yok - ödeme gücü ve varlık testi.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Yönetim kurulu üyelerinin özen ve sadakat yükümlülüğü

CBCA ve OBCA: Şirkete karşı genel özen ve sadakat yükümlülüğü vardır.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Yönetim kurulu üyelerinin ödenmeyen işçi ücretlerinden şahsi sorumluluğu

CBCA: 6 aylık ücretten sorumluluk.
OBCA: 6 aylık ücret + 12 aya kadar izin ücretinden sorumludur.
Pratik etki / değerlendirme: Sadece Ontario’da çalışan istihdam edilmesi halinde fark yoktur: Employment Standards Act uyarınca CBCA şirketlerinin yönetim kurulu üyeleri de 6 aylık ücret ve 12 aya kadar izin ücretinden sorumludur.

Azınlığın korunmasına yönelik dava hakları

CBCA ve OBCA: Kanuni haksız muamele (oppression remedy) ve şirket adına dava (derivative action) hakları mevcuttur.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Kuruluş hızı

CBCA: Çevrim içi, çoğunlukla 1-2 iş günü.
OBCA: Çevrim içi, çoğunlukla aynı gün.
Pratik etki / değerlendirme: Fark yok.

Piyasa algısı

CBCA: “Federal” algısı.
OBCA: Yerel, yaygın şirket türü.
Pratik etki / değerlendirme: Algı farkı ticari açıdan sınırlıdır.

Önemli not: Bu yazı yalnızca genel bilgilendirme amacı taşımaktadır; hukuki veya vergisel görüş ya da tavsiye niteliğinde değildir ve okuyucu ile Harsa Legal arasında avukat-müvekkil ilişkisi kurulmaz. Somut kararlar öncesinde hukuki görüş alınmasını ve iki ülkenin vergi hukuku açısından vergi danışmanlarına başvurulmasını tavsiye ederiz. Yazıdaki bilgiler yayım tarihi itibarıyla günceldir; mevzuatta veya uygulamada meydana gelebilecek değişiklikler hakkında okuyucuları bilgilendirme taahhüdümüz bulunmamaktadır. Harsa Legal, bu yazıya dayanılarak yapılan işlemlerden veya verilen kararlardan doğabilecek sonuçlardan sorumluluk kabul etmez.

IncorporationCBCAOBCAForeign InvestmentCanadaOntarioTurkeyTürkiye

Tulû Harsa